Introdução
A pandemia do COVID-19, causada pelo coronavírus SARS-CoV-2, constituiu uma situação de gravidade extrema e generalizada e repercutiu em diversos aspectos da vida individual e da vida social. Em decorrência da Situação de Emergência em saúde pública de importância internacional (ESPII), iniciou-se uma série de medidas visando a contenção da propagação da indesejável moléstia.
Entretanto, importa saber qual o limite razoável da atuação do Poder Público para assegurar os direitos fundamentais e se evitar a instauração de um estado de coisas inconstitucional na política pública. No Brasil, o art. 3º, III, d, da Lei nº. 13.979, de 06/02/2020, dispondo sobre as medidas de enfrentamento da pandemia, previu a possibilidade das autoridades determinarem a realização compulsória de vacinação.
Atualmente, coloca-se em todo lugar a questão da vacinação obrigatória, se o direito de não se submeter à vacinação poderá ou não resultar em restrições de direitos fundamentais. A opção da pessoa humana por não se vacinar tem assento constitucional nos seguintes argumentos: (i) a autonomia do paciente de não se submeter a tratamento médico nem a experimento científico; (ii) a igualdade de direitos; (iii) o caráter experimental das vacinas e a incerteza sobre a segurança, a eficácia e a qualidade da vacina; (iv) a insuficiência da vacina para prevenir novas cepas que virão a surgir como variantes do vírus; (v) os tratados internacionais e as regras de bioética; (vi) a integridade física e a liberdade de dispor sobre o próprio corpo; (vii) a intimidade e a privacidade; (viii) convicção política ou filosófica; (ix) crença religiosa.
1 DOS TRATADOS INTERNACIONAIS E DAS REGRAS DE BIOÉTICA
Independentemente do caráter experimental da vacina, devem ser observadas as regras bioéticas para pesquisa e tratamento médico, realizado em seres humanos, afastando-se o risco de se repetir os experimentos científicos nazistas, realizadas no período do Terceiro Reich em cobaias humanas.
Verbi gratia, as experiências científicas procedidas em Auschwitz, procedidas por uma equipe de médicos nazistas, coordenada pelo renomado Dr. Eduard Wirths, tinha a função de assegurar o bem comum do povo ariano, exposto à situação da mais sangrenta guerra já verificada na história da humanidade.
A Alemanha vinha de uma desonrosa derrota da primeira guerra mundial e estava inserida em um contexto aparentemente apocalíptico da segunda guerra mundial, tendo havido muito mais mortes do que a situação da pandemia atual. Naquele contexto, para as pessoas inspiradas na prevalência do bem comum, justificavam-se os experimentos científicos ante a inexistência de regras bioéticas.
Diferentemente do que ocorreu naquele período, hoje o risco de morte é menor, o risco à soberania não tem sido relacionado à pandemia e vigem regras bioéticas, elaboradas a partir da nefasta experiência nazista.
Atualmente, qualquer experimento ou tratamento em seres humanos estão submetidas ao Código de Nuremberg, à Declaração de Helsinki, à Declaração de Genebra da Associação Médica Mundial, à Declaração Universal de Direitos Humanos, à Declaração Universal sobre genoma humano, à Declaração Universal de Bioética da UNESCO, à Declaração de Bioética de Gijón e ao Código de Ética Médica. Todos esses diplomas legais do direito internacional estabelecem os princípios éticos de todo experimento e tratamento, fundados na autonomia, na beneficência, na não-maleficência, na justiça e na equidade.
2 DA AUTONOMIA DA PESSOA HUMANA
A autonomia do ser humano é o primeiro e insuperável princípio que assegura o consentimento informado, livre e esclarecido, reconhecendo a voluntariedade da pessoa que pela realização do tratamento ou de submissão a experimento.
Tribunal Internacional de Nuremberg – 1947.
1. O consentimento voluntário do ser humano é absolutamente essencial. Isso significa que as pessoas que serão submetidas ao experimento devem ser legalmente capazes de dar consentimento; essas pessoas devem exercer o livre direito de escolha sem qualquer intervenção de elementos de força, fraude, mentira, coação, astúcia ou outra forma de restrição posterior; devem ter conhecimento suficiente do assunto em estudo para tomarem uma decisão. Esse último aspecto exige que sejam explicados às pessoas a natureza, a duração e o propósito do experimento; os métodos segundo os quais será conduzido; as inconveniências e os riscos esperados; os efeitos sobre a saúde ou sobre a pessoa do participante, que eventualmente possam ocorrer, devido à sua participação no experimento. O dever e a responsabilidade de garantir a qualidade do consentimento repousam sobre o pesquisador que inicia ou dirige um experimento ou se compromete nele. São deveres e responsabilidades pessoais que não podem ser delegados a outrem impunemente.
Até mesmo o doente tem o direito a decidir sobre o tratamento ou não, ainda mais uma pessoa saudável (art. 15, do CC/02). Afastam-se as interpretações sobre o bem comum no que concerne a esse tema, bastando ler o juramento médico, anunciado na Declaração de Genebra da Associação Médica Mundial: “a saúde e o bem-estar do meu paciente será a minha primeira consideração; eu respeitarei a autonomia e dignidade do meu paciente”.
Além do referido (a) princípio da autonomia, a bioética é regida pelo (b) princípio da beneficência, que assegura a supremacia do interesse do indivíduo e afasta o bem da coletividade quanto ao critério de decisão, (c) princípio da não-maleficência, segundo o qual acima de tudo não se pode causar danos (primum non nocere), (d) princípio da justiça distributiva, equitativa e adequada, que considera o indivíduo como ser pleno, respeitando as convicções filosóficas, políticas e religiosas, ainda que, para a ciência ou para o estado, tal escolha individual pareça tola, imprudente ou irresponsável.
Claramente afasta-se a ingerência do Estado paternalista de se sub-rogar na decisão do indivíduo, supondo saber a melhor decisão do que a própria pessoa. Efetivamente, está assegurada a exigência inafastável do consentimento informado, livre e esclarecido para a submissão de qualquer pessoa a tratamento médico ou a pesquisa científica.
3 DO DISCURSO CONTRA A IGUALDADE SUBSTANCIAL DE DIREITOS
Já foram citadas aqui as experiências nazistas com cobaias humanas, empreendidas sob o discurso do bem comum da raça ariana, ao que podemos acrescentar a hipótese desumana e antijurídica de formar guetos ou campo de concentração de pessoas não vacinadas. Não é impossível que situações extremas se repitam, como aliás já ocorre com refugiados e religiosos pelo mundo.
A restrição de direitos fundamentais das pessoas não vacinadas não deixa de ser uma forma de exclusão social que os marca com um estereótipo de inferioridade por pertencerem a uma casta de pessoas com menos direitos. A restrição de direitos fundamentais dos não vacinados ofende a igualdade por inexistir correlação lógica concreta entre a restrição imposta e o critério de discriminação. Isto é, a relação de pertinência lógica outorgada considerada em abstrato não se verifica na concretude, porquanto não se pode afirmar a contaminação de um saudável a outrem.
A obrigatoriedade da vacina é uma contradição em si por ser uma violação da consciência livre. A vacina é um resultado de pesquisas científicas, que pressupõem a liberdade do pensamento. Já a sua obrigatoriedade suplanta a liberdade de pensamento do paciente, passando a fixar um duvidoso ideal de caráter, que prescinda de características peculiares e de variedade de ideias. Portanto, estamos diante do mais alto grau de tirania: a tirania da opinião, que subverte a individualidade em opróbrio e impede o desenvolvimento do ser e do próprio bem estar social.
Essa hostilidade à individualidade exige que toda e qualquer pessoa se faça semelhante à massa, incapacitando a humanidade de conceber a pluralidade. Com John Stuart Mill, percebemos que a imperfeição da humanidade demanda a diversidade de pensamento, tornando o ambiente propício a soluções diferentes. Por isso, a liberdade do indivíduo é o principal elemento do bem-estar social, por ser a matéria-prima do aperfeiçoamento da própria humanidade.
A alegação de bem comum ou supremacia do interesse público sobre o interesse particular não pode permitir atuação invasiva do poder público contra o âmago do ser humano, levando ao sacrifício do núcleo essencial dos direitos fundamentais de um grupo de pessoas.
Logo, não há pertinência na suposição de um implícito dever constitucional de solidariedade, extraído do objetivo fundamental de constituir uma sociedade solidária. Não é possível impedir o exercício de expressos direitos fundamentais a partir de uma interpretação ampliativa de um suposto implícito dever social.
A solidariedade apenas pode ser um sentimento de mão dupla, sendo imperioso dos vacinados aos não vacinados e destes para com aqueles, sendo imperiosa a ideia de acolhimento e não de apartheid vacinal ou social. Que solidariedade poderia haver da sociedade com aqueles deixados para trás? Que solidariedade poderia haver da sociedade com aqueles postos em situação de vulnerabilidade social pelas restrições dos seus direitos?
Definitivamente, não há solidariedade da sociedade para com os excluídos da vida social em virtude da sua escolha livre. Nestes casos, a violência é real e não apenas simbólica quando se proíbe o acesso de uma pessoa a locais públicos, a estabelecimentos comerciais, a exercer o trabalho, a prestar concurso público etc.
Na órbita constitucional, a solidariedade somente pode ser considerada um sentimento almejado para a sociedade que queremos construir. Se a solidariedade for utilizada como um dever, a ingerência do poder público sobre o sentimento das pessoas levará à ruína da liberdade de pensamento. Não poderá existir nessa sociedade planificada a pluralidade e a diversidade do pensamento. Restará a solidariedade como ideologia positivista totalitária e não como sentimento, sendo possível milhares de manobras em seu nome.
A solidariedade tem conceito fluido e elástico, cuja imprecisão pode justificar qualquer coisa, inclusive o seu contrário. Por isso, a sua definição depende estritamente de outros princípios como justiça, igualdade e dignidade.
A solidariedade não constitui um dever, nem constitucional nem infraconstitucional, porque conceitualmente a solidariedade é um sentimento de compartilhar interesses comuns e, por isso, somente decorre da convergência de vontade livre para formar uma unidade espontânea. Por isso, a solidariedade não se presume e se realiza por atos voluntários, jamais por imposição.
A solidariedade só pode ser efetiva entre iguais. O que vemos com as restrições de direitos é o tratamento desigual pela restrição de direitos fundamentais opressora daqueles que pensa diferente. Sem acolhimento dos diversos não há respeito das diferenças e não se alcança a igualdade substancial.
4 DA INCERTEZA SOBRE A SEGURANÇA, A EFICÁCIA E A QUALIDADE DA VACINA DE CARÁTER EXPERIMENTAL
Em regra, visando a segurança, a eficácia e a qualidade, para o registro de uma vacina no Brasil, exige-se um procedimento prévio com as seguintes etapas: realização de pesquisas, testes não clínicos, testes de laboratório (in vitro), testes em animais, identificação de candidatos a cobaias humanas, testes clínicos em humanos, avaliação imunológica da dose quanto à qualidade, estudos realizados em grandes populações, estudos de criação de esquema de vacinação.
Somente após essas etapas, atestadas a segurança, a eficácia e a qualidade do substrato químico, a ANVISA realiza o registro da vacina, passando a permitir a disponibilização e comercialização do produto. Entretanto, o medo gerado pela Situação de Emergência em saúde pública de importância internacional (ESPII) levou à aceitação de uma vacina lançada em caráter meramente experimental, como declaram todas as entidades que buscaram se isentar da responsabilidade por efeitos adversos.
Consultando em fontes oficiais, constata-se que todas as vacinas contra a COVID-19 estão em fase de testes, configurando-se o seu caráter experimental. Dos 450 estudos sobre vacina contra a COVID-19, registrados no banco de dados de estudos clínicos privados e públicos, conduzidos em todo o mundo, apenas 24 foram finalizados, porém nenhum deles chegaram a conclusões sobre segurança e eficácia, como pode ser verificado na Biblioteca Nacional de Medicina dos EUA <https://clinicaltrials.gov/ct2/results?cond=COVID-19>.
Empiricamente, a vacinação em massa não tem apresentado resultados satisfatórios quanto à segurança, pois há diversos relatos de efeitos adversos, nem quanto à eficácia imunológica na redução de contágio da doença COVID-19, segundo revela o estudo científico <https://www.rfi.fr/br/europa/20210825-estudo-aponta-que-efic%C3%A1cia-de-vacina-anticovid-diminui-antes-de-seis-meses-ap%C3%B3s-segunda-dose>. Nesse cenário, em vez de buscar a prudência e a cautela por vacinas de qualidade atestada cientificamente, governantes locais e regionais passaram a adotar medidas coercitivas para obrigar a vacinação, sob a penalidade de terem restrições no exercício de direitos fundamentais dos não vacinados.
Sem a comprovação da eficácia da substância química, sequer ela poderá ser conceituada como vacina, porque a definição do termo pressupõe a imunização, motivo pelo qual se trata apenas de um substrato químico, enquanto tiver caráter experimental.
Dicionário da Academia Brasileira de Letras
Vacina (s.f.) Substância que contém agentes patogênicos fracos ou mortos que, administrada a uma pessoa ou animal, confere-lhes imunidade em relação à infecção causada pelos micróbios de onde ela provém.
Não há controvérsia sobre o caráter experimental desse substrato químico. A própria Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) declara em 03 (três) resoluções o seu caráter experimental. A princípio, para ser permitida a disponibilização de uma vacina em território nacional, é necessário haver um procedimento científico e burocrático de verificação da sua segurança e da sua eficácia para, enfim, alcançar o registro.
Porém, fundada na urgência sanitária da pandemia, a ANVISA reconheceu uma forma menos burocrática para a permissão da administração de “vacinas com certo grau de incerteza”, conforme o seu gerente geral de medicamentos e produtos biológicos <https://saude.abril.com.br/medicina/as-diferencas-entre-registro-e-liberacao-para-uso-emergencial-de-vacinas/>.
Com isso, a ANVISA editou a Resolução de Diretoria Colegiada (RDC) nº. 444, de 10/12/2020, afastando o procedimento de registro e criando a modalidade “autorização temporária de uso emergencial, em caráter experimental, de vacinas COVID-19”.
RESOLUÇÃO DE DIRETORIA COLEGIADA – RDC Nº 444, DE 10 DE DEZEMBRO DE 2020.
Art. 1º. Esta Resolução estabelece a autorização temporária de uso emergencial, em caráter experimental, de vacinas Covid-19 para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do surto do novo coronavírus (SARS-CoV-2).
Art. 2º. As vacinas autorizadas temporariamente para uso emergencial para a prevenção contra a Covid-19 serão destinadas ao uso em caráter experimental, preferencialmente, em programas de saúde pública pelo Ministério da Saúde, nos termos do art. 24 da Lei n° 6.360, de 23 de setembro de 1976. (…)
Art. 6º. (…)
Parágrafo único. Os eventos adversos graves, relacionados à vacina destinada ao uso emergencial, em caráter temporário, nos termos desta Resolução, devem ser comunicados à Anvisa em até 24 horas por meio do sistema VigiMed.
Art. 7º. (…)
§1º. Os eventos adversos graves (EAG) deverão ser comunicados dentro das primeiras 24 horas de sua ocorrência.
Posteriormente, diante da notória pressão midiática por solução e da presumível pressão mercantilista da indústria farmacêutica por vendas bilionárias no ano de 2021 <https://valor.globo.com/mundo/noticia/2021/05/27/quanto-a-industria-farmaceutica-vai-faturar-com-a-venda-das-vacinas-contra-covid-19.ghtml>, a ANVISA afastou a exigência tanto do registro como da autorização para uso emergencial da vacina, criando a modalidade de “importação excepcional” que permite a todo e qualquer estado, município e distrito federal a importar e distribuir vacina que não tenham registro nem autorização pela ANVISA.
RESOLUÇÃO RDC Nº 476, DE 10 DE MARÇO DE 2021.
Art. 1º. Esta Resolução estabelece os procedimentos e requisitos para submissão de pedido de autorização excepcional e temporária para importação e distribuição de medicamentos e vacinas contra Covid-19 para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do surto do novo coronavírus (SARS-CoV-2), nos termos da Lei nº 14.124, de 10 de março de 2021.
Art. 2º. Poderá ser autorizada a importação excepcional e temporária por Estados, Municípios e Distrito Federal de medicamentos e vacinas para Covid-19 que não possuam registro sanitário ou autorização para uso emergencial no Brasil desde que atendidos os requisitos estabelecidos por esta Resolução. (…)
Art. 6º. Os eventos adversos graves, relacionados aos produtos importados nos termos desta Resolução, devem ser comunicados à Anvisa em até 24 horas por meio do sistema VigiMed ou e-SUS Notifica, disponíveis para acesso pelo endereço https://www.gov.br/anvisa/pt-br.
Ou seja, foi permitida a importação e a distribuição por mais de cinco mil entes da administração pública sem que se tenha registro ou autorização da ANVISA de uma substância química que pode gerar efeitos adversos graves. Contudo, não foi só isso.
A abertura do mercado de vacinas ofendeu a soberania nacional ao submeter a admissão do substrato químico a registro e aprovação de entidades estrangeiras, dispensando a atuação da ANVISA (art. 10, §§1º e 2º, da citada RDC nº. 476). A submissão ao interesse global ganhou novo instrumento com a criação de mais uma modalidade de admissão de substrato químico, denominado “Covax Facility”.
O instrumento global de acesso das vacinas no mercado interno dispensou o Ministério da Saúde da necessidade de obter registro e autorização da ANVISA para adquirir substrato químico aprovado pela Organização Mundial de Saúde (OMS).
RESOLUÇÃO RDC Nº 465, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2021.
Art. 1º. Esta Resolução estabelece, de forma extraordinária e temporária, a dispensa de registro e da autorização de uso emergencial e os procedimentos para importação e monitoramento das vacinas Covid-19 adquiridas exclusivamente pelo Ministério da Saúde, no âmbito do Instrumento de Acesso Global de Vacinas Covid-19 (“Covax Facility“), para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do surto do novo coronavírus (SARS-CoV-2).
Art. 2º. Fica autorizada a importação pelo Ministério da Saúde de vacinas Covid-19 adquiridas por meio do “Covax Facility”.
§1º. As vacinas Covid-19 adquiridas por meio do “Covax Facility” e importadas pelo Ministério da Saúde estão dispensadas de registro sanitário e autorização temporária de uso emergencial, em caráter emergencial, emitidos pela Anvisa. (…)
§3º. As vacinas Covid-19 devem ser aprovadas por meio do processo de “Emergency Use Listing Procedure / Prequalification” pela Organização Mundial de Saúde (OMS).
O caráter experimental da vacina para uso emergencial é expresso e indubitável por declaração da própria ANVISA, não existindo segurança e eficácia na aplicação do substrato químico como procedimento invasivo que é. Nesse cenário, não se pode olvidar das regras de bioética que protegem a integridade física e a autonomia do indivíduo.
5 DA INSUFICIÊNCIA DA VACINA PARA PREVENIR NOVAS CEPAS
Ainda que houvesse comprovação científica de segurança, eficácia e qualidade da vacina, inevitavelmente constatada seria a sua insuficiência para prevenir novas cepas, que surgem a todo instante por natural ou induzida mutação do vírus, de modo que é inadmissível condicionar o gozo e o exercício de direitos fundamentais à vacinação.
É compreensível que a eclosão da pandemia preocupa a todos e gera um apelo emocional, próximo do desespero, para se encontrar uma solução que nos traga segurança. Todavia, considerando a supremacia do poder constituinte, não podemos admitir restrições a direitos fundamentais, quando não prevista tal restrição no texto constitucional, sob pena de condená-la a ser mera folha de papel a serviço dos mandatários do poder.
É fato que a pandemia existe. Entretanto, ainda que o alarme midiático fosse realista, ele não poderia suplantar o direito constitucional, porque o Estado de Direito Constitucional é definido pelo poder constituinte e não pela pandemia, nem pelo prefeito, nem pela mídia. Valendo lembrar que a própria Organização Mundial de Saúde (OMS) já confessou ser difícil o contágio por portador assintomático e que o isolamento não era necessário.
Portanto, é completamente inconstitucional o comportamento administrativo de pretender submeter toda a população à vontade e à percepção pessoal de um chefe do Poder Executivo.
Nesse cenário, é preciso resgatar as lições mais básicas do direito, segundo a qual o Estado de Direito estrutura-se na hierarquia das normas jurídicas e tem a Constituição da República como Lei Maior. A supremacia da Constituição da República decorre da sua origem no poder soberano.
A atuação de qualquer poder político no território nacional submete-se à vontade do Povo Soberano e somente será legítima se for realizada nos limites dos ditames constitucionais. Por isso, no ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma norma jurídica incompatível com a Constituição pode subsistir, cabendo ao Judiciário impor o respeito ao ordenamento jurídico.
6 DA VACINAÇÃO COMPULSÓRIA NA JURISPRUDÊNCIA DO STF
O art. 3º, III, d, da Lei nº. 13.979, de 06/02/2020, dispondo sobre as medidas de enfrentamento da pandemia, previu a possibilidade das autoridades determinarem a realização compulsória de vacinação.
A controvérsia não tardou em chegar ao Supremo Tribunal Federal (STF), que foi lacônico e não conferiu a segurança jurídica esperada no julgado, visto que buscou uma interpretação conforme à Constituição da palavra “compulsória” para não precisar declarar a inconstitucionalidade do dispositivo legal.
Nesse esforço hermenêutico, o STF afastou-se completamente do conceito da palavra “compulsória”, abrindo espaço para a arbitrariedade. De fato, as autoridades poderão agir como queiram, desde que estabeleçam um discurso afinado com a narrativa vigente no momento.
Buscando confiar alguma razoabilidade nas autoridades, o próprio STF irrazoavelmente enfatizou que a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, pois sempre dependeria do consentimento do usuário. De acordo com o ministro relator Ricardo Lewandowski, qualquer determinação legal, regulamentar ou administrativa de implementar a vacinação sem o expresso consentimento das pessoas seria “flagrantemente inconstitucional” (ARE 1.267.879; ADI 6586; ADI 6587).
A obrigatoriedade da vacina somente seria constitucionalmente admissível se não fosse adotada medida invasiva, aflitiva ou coativa, pois a sua legitimidade depende do respeito à integridade física e moral. Eventuais medidas restritivas somente poderiam ser aplicadas se não ofendessem a dignidade humana e os direitos fundamentais, sendo imperioso haver consenso científico sobre a segurança e a eficácia da vacina. Como a Lei nº. 13.979 não prevê nenhum tipo de penalização, a recusa em se vacinar apenas poderia acarretar a responsabilidade.
DA CONCLUSÃO
Nesses termos, podemos afirmar que não pode ser considerada a obrigatoriedade da vacinação em hipótese alguma. A obrigatoriedade ou a coerção para a vacinar as pessoas, através de restrições do exercício de direitos fundamentais, contraria diversas normas internacionais e constitucionais.
É bom recordar que, somente de modo excepcional, o regramento constitucional admite a regulamentação do exercício da liberdade em virtude de lei (art. 5º, II, da CF/88) e restrições a direitos fundamentais em estado de defesa e em de estado de sítio, ainda assim conforme a delimitação aludida no texto constitucional (arts. 84, IX, 136 e ss., da CF/88).
Ainda nessas hipóteses, o poder público deve observar limites e adotar algumas providências para resguardar a constitucionalidade da ação restritiva de direitos fundamentais. Conforme texto expresso da Constituição, somente é possível estabelecer restrições, no estado de defesa, aos direitos de reunião, sigilo de correspondência, sigilo de comunicação telegráfica e telefônica e, no estado de sítio, aos direitos de locomoção, na forma constitucional.
Fora dessas hipóteses, qualquer restrição a direito fundamental será inconstitucional. Isto porque a ordem jurídica justa tem na sua centralidade o ser humano, o que significa dizer que o direito foi feito para os seres humanos e não estes feitos para aquele. Desse modo, a regra jurídica fundamental é pela inadmissibilidade de restrições a direitos fundamentais.
Aprofundando o estudo sobre a obrigatoriedade da vacinação, em outros artigos vamos abordar especificamente a violação da liberdade de consciência (pensamento, expressão, convicção política, filosófica e crença religiosa), da liberdade de locomoção (ir, vir e permanecer), da intimidade, da privacidade da integridade física e da liberdade de dispor sobre o próprio corpo, do direito de prestar concurso público, do direito do servidor público à estabilidade no cargo, do direito de receber proventos de aposentadoria e da impossibilidade de despedida por justa causa por falta de vacinação.